Un fallo en primera instancia pondría en indefensión a los funcionarios
El 11 de septiembre de 2020 se promulgó la Ley 31042, de Reforma Constitucional, que impide postular a cargos de elección popular o ejercer función pública a “las personas sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autores o cómplices, por la comisión de delito doloso”. Es decir, no solo no podrán ser candidatos aquellos que tienen sentencia dolosa en primera instancia, sino que tampoco podrán ser designados como funcionarios en cargo de confianza en la función pública.
Los funcionarios del Gobierno, en sus declaraciones, han dado mayor énfasis al nuevo impedimento para ser candidatos de elección popular, sobre todo al Congreso de la República, y han soslayado su impacto en la designación de los cargos de confianza en la función pública. Hay que tomar en cuenta que esta reforma de los artículos 34-A y 39-B de la Constitución ha merecido un arduo debate y la aprobación en dos legislaturas sucesivas por más de 87 votos. Como se puede apreciar, se trata de un delito doloso, sin importar el tipo ni el tiempo de la pena. Da igual una sentencia de menos de un año que una de 30 años. Además, no es necesario esperar que la sentencia sea consentida o ejecutoriada, sino basta con un fallo de primera instancia. Sin embargo, a pesar de la abrumadora mayoría, la discrepancia jurídica y constitucional continuará debido a que se violaría la presunción de inocencia (artículo 2, numeral 24, inciso 3) y la pluralidad de instancias (artículo 139, inciso 6) y otras normas constitucionales, porque un fallo de primera instancia forma parte de un proceso judicial que aún no ha concluido.
No nos referiremos a las implicancias en los cargos de elección popular, porque sobre ese tema se ha analizado y escrito con énfasis. Sin embargo, la reforma constitucional promulgada implica también a los funcionarios designados en cargos de confianza, cuyo impacto no se ha analizado con prolijidad. Ahora los funcionarios designados y en ejercicio en cargos de confianza deben ser reevaluados bajo el tamizaje de esta nueva norma constitucional para detectar a aquellos funcionarios que cuenten con sentencia dolosa en primera instancia y que, de ser el caso, sean retirados.
Sin embargo, si no hay voluntad política la tarea no será sencilla, porque el aparato del Estado es grande. Este objetivo solo se logrará con la conjunción de esfuerzos y el cruce de información entre los poderes del Estado, los organismos constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y los gobiernos locales, entre otros. Es necesario que la Presidencia del Consejo de Ministros lidere ese proceso en el Poder Ejecutivo, con la administración del listado de funcionarios en cargos de confianza, al amparo del artículo 4 de la 28175, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Además, implica una coordinación estrecha con el Poder Judicial para que realice las modificaciones idóneas internas y brinde información de las sentencias dolosas en primera instancia que han recaído sobre funcionarios o aspirantes a ser designados.
Mientras tanto, la labor de la vigilancia ciudadana y de la prensa será, quizá por el momento, la única herramienta para el cumplimiento de esta enmienda constitucional. El seguimiento de las designaciones de los funcionarios en el cuadernillo de normas legales en el diario oficial El Peruano, es un mecanismo útil. Por lo menos, los poderes del Estado deberían actualizar las declaraciones juradas de los funcionarios para el cumplimiento inmediato de esta nueva norma.
La gestión pública merece tener funcionarios libres de cuestionamientos; sin embargo, no está claro aún, si el mecanismo escogido por la reforma constitucional sea el más idóneo. Por ejemplo, si solo se tratara de un requisito para postular al cargo, las implicancias no serían mayores. Pero durante el ejercicio de la gestión pública no pocas veces los funcionarios son objeto de denuncias y procesos tediosos, por parte de personas naturales y jurídicas, con la finalidad de oponerse a disposiciones emanadas por las autoridades. Un solo fallo en primera instancia pone en indefensión a los funcionarios, por el riesgo a perder el cargo. Y por tanto, tendrían que meditar con precaución la posibilidad de ejercer autoridad en aspectos conflictivos. Al margen de las consideraciones jurídicas y constitucionales, existen aspectos prácticos y de sentido común.
La aplicación de esta reforma constitucional tendrá efectos muy serios, por ejemplo, en el Sector Salud. Las acciones de supervisión, control y sanción para el cumplimiento de las normas de salud de las diversas instancias del Minsa que poseen potestad sancionadora –como Digesa, Digemid y, Susalud, entre otros– podrían flexibilizarse y, en consecuencia, perder autoridad. Igual ocurre con los funcionarios a cargo de los establecimientos de salud, que por diversos motivos reciben denuncias por parte de usuarios “inconformes”, la mayoría de las veces debido a la escasez y la precariedad del sector.
Luego de la “presión” por parte del propio Poder Ejecutivo al Congreso de la República, incluso con mensajes reiterados del propio presidente de la República, ahora se espera que sea él y el presidente del Consejo de Ministros quienes lideren este proceso y den el ejemplo. Los ciudadanos necesitamos y merecemos una función pública eficaz y eficiente, con honradez y transparencia.